第二,纵观我国大学自治或自主办学的先行研究，教育学成果占了绝大多数，其往往从教育立法与政策学、教育管理学的角度出发探究我国大学自主权的保障与实现问题。

[114]这在一定程度上忽略了系争问题本身的性质，从而导致了与其规范目的相悖的结果。[30]上世纪30年代经济规制问题曾令最高法院的权威受到严重损害，该理论的提出在相当程度上使其得以摆脱这类问题的困扰。

易言之，可以是假设的、非真实的，政府无须用经验性证据表明其行为时确实抱持此目的，只要理性政府官员会如此而为即可。[66]合理性审查并不要求目的和手段之间事实上存在合理关联，毋宁只要经验上的关联，即能够合理认为二者存在关联即可，故实务中可转换成除非政府行为明显错误，是恣意滥用权力，而非在判断。且理由必须是真实的，而非只是应对诉讼而作的假设或者发明。第二，系出于个人偏见。目前所侧重的合理性审查并不能有效实现宪法保障权利和控制权力的目标，有必要为平等权植入牙齿。

王锴：首例艾滋病教师就业歧视案——身心障碍者的平等就业权，载胡锦光主编：《2010年中国十大宪法事例评析》，法律出版社2011年版，第179页。至此，在美国形成了严格审查、中度审查及合理性审查组成的平等保护案例三重分析框架。[48]首先，《办法》向公办高校作出了完善内部法人治理结构，完善自主管理、自我约束的体制的义务要求（4条），因而内部治理既是高校自己的权利，又是高校的义务，既不受国家过度干涉，又必须向国家承担确保内部结构合理化的义务。

[4]例如，参见黄华均、刘玉屏：《民办教育地方立法的政策替代现象管窥》，载《辽宁教育研究》2007年第3期。针对高校与外部主体的法律关系，过去学界较为关注的是高校与政府之间的关系。[16]参照酒井吉栄『学問の自由·大学の自治研究』（評論社、1979年）17頁以下。2.保障方法 在得出自主办学的保障具有宪法地位，并且《宪法》47条是其规范依据的结论后，本文依然想进一步强调质虽同，量却不同的道理。

[6]参见湛中乐、黄宇骁：《再论学术自由：规范依据、消极权利与积极义务》，载《法制与社会发展》2017年第4期。首先，一项宪法上保障的制度如果没有法律对其进行具体化的话，制度本身根本就不可能存在。

第一，《高等教育法》11条的措辞是依法自主办学，依法即是一种广义法律保留式的宣告，既意味着高校的自主办学由法律保障，也意味着只有法律才能限制、改变高校的自主权。因此，学生作为教师科研的助手和教学的对象，是大学管理运行中的重要主体，应当给予其一定的管理和监督的权利。这种分类实际是大陆法系上外部行政与内部行政区分的中国法表述，其最大意义在于解决依法行政原理适用领域问题。此外，无论如何也不可能通过对《高等教育法》的解释来厘清和明确其他内部主体与组织包括教师、管理人员、学生，教职工代表大会、学校与院系纵向关系以及院校部门之间的横向关系等之间职权界限、范围乃至纠纷处理规则（《民办教育促进法》同样如此）。

关于不受谁的干涉的问题，换言之即高校作为享有办学自主权的主体，这种权利是针对谁的权利？也许有人会说，这个问题的回答很简单，针对的不就是政府或公权力主体吗？——该回答虽然是正确的，但并不精确，且有模糊问题本质之嫌。保护义务层面的学术自由要求国家保障学术内部治理结构的合理化，基于这一目的可以规范大学的内部秩序。综上所述，民办高校与行政机关的法律关系形式上同样适用上述公办高校的四条规则，只是在具体适用中，权利事项的量以及是否可以对抗立法等问题有相当大的差异。这一地位上的区别也是有学理依据的。

学者们普遍以学理为基准，出于普遍意义上大学自治与学术自由的考察来论证。该法作为人大立法与《高等教育法》具有同等位阶，是指导包括民办高校在内所有民办教育机构的根本规范。

这是上述规则运用中的重中之重。具体来说，所谓依法自主办学和传统意义上的依法行政原理相类似——依法行政要求行政机关要依据法律、法规和规章去管理行政相对人（公民），不依法的行政行为被评价为违法。

再进一步说就是，围绕权力事项作出的决定是行政行为，围绕权利事项作出的决定不是行政行为（大部分是私法行为）。王贵松：《依法律行政原理的移植与嬗变》，载《法学研究》2015年第2期。然而，国务院颁布（或转发）的规范性文件由于存在宪法基础，有准立法的性质。这或许才是办学自主权与司法权关系的真正答案，换言之，办学自主权可以针对审查强度，不可以针对受案范围。然而，这种说法虽是法条的直接用语，也较为保险，但却有着回避真问题之嫌。大学自治的本土研究首先是一个对我国现行法律制度的分析与解构问题，现行法制体系是怎样的、如何去解释、怎样依现行法去保障是研究的重点。

也就是说，绝大多数国家的宪法文本中是没有大学自治一词表述的，然而各国却普遍将大学自治当作拥有宪法保障的基础，其关键正是各国宪法普遍规定的一项基本权利——学术自由。例如，高校的设立、废止、合并就并非是宪法保障的自主办学。

[15]例如，参见唐玉光、薛天祥：《大学自治与高校办学自主权》，载《上海高教研究》1994年第4期。[42]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第116页。

最后，尽管现行法没有具体规定高校的内部权力运作机制，但是并不是说国家放弃了宪法要求的保护义务责任，尤其对公办高校来说，国家作为举办者的责任更为重大。在自主办学的外部关系上，在假定法律合宪性的前提下，法律层面的办学自主权只能针对行政行为和司法审查强度，不可以针对立法行为与司法受案范围。

[14]参见湛中乐、黄宇骁：《再论学术自由：规范依据、消极权利与积极义务》，载《法制与社会发展》2017年第4期。这些规定较为零散，多为一些简短的条文，其中最值得注意的是《民办教育促进法实施条例》《高等学校章程制定暂行办法》与《上海市高等教育促进条例》。[2]其他领域主要涉及政府与公立高校法律关系的探究，参见金自宁：《大学自主权：国家行政还是社团自治》，载《清华法学》2007年第2期。此外，其办学自主权的保障主体并不是民办高校而是民办学校。

办学自主权是自主办学制度派生出的权利，但与大学自治相呼应的本土术语应当是自主办学。[16] 结合上述比较法与我国实定法的情况，可以作以下结论：自主办学一词更强调其是一种制度或原则，因而自主办学既是宪法第47条保障的制度性内容，又是我国高等教育领域的基本法律原则。

不过，在此需要强调的是，《民办教育促进法实施条例》一些所谓新增加的自主事项实则与《高等教育法》中重复（例如，专业、课程、教材），如何去理解这一现象？就像上文说的，办学自主权对抗的是行政行为而不是立法行为，因而如果要对抗立法行为，则需要额外的法律依据，而《条例》正是依据所在。[41]这或许因为过去我国实践中民办高校数量较少，相关问题尚未得到立法明确的缘故。

与国家作为举办者的公办高校不同，对由民间主体举办的民办高校来说，很多在事业单位属于国家权力的事项根本就不归国家管辖。[17] （一）办学自主权针对谁 所谓自主当然是不受干涉的意思，换句话说自己决定自己的事情，不要外部主体的指挥。

但不管怎样，在研究自主办学的外部关系时，公权力主体与高校的法律关系问题是核心，下文也将重点放于此。这两份政策文件中，办学自主权一词的使用占了主导，且前一份文件仅使用了办学自主权。反过来说，如果某一项事项并不是权力事项，而是高校自己的权利事项，那么此时被管理方若不服高校的管理，则由于属于纯粹的民法问题就不可以提起行政诉讼。就像上文提到的那样，学术上固然可以探究一种法律规定是否符合宪法对科研自由和高校自主办学的要求，进而论证立法的违宪与否，但在现实中缺乏可操作性的情况下，利用理论上立法的违宪可能性去指导高校自主办学的规范运作，不仅没有现实意义，也容易使问题变得复杂化。

普遍一致的观点是统治行为（国家行为论）不受司法审查，我国《行政诉讼法》第13条第1项也有体现。［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第73页。

然而此时所谓的质疑仅仅是因为下位法与上位法冲突引起的附随性效果而已，并非意味着办学自主权本身作为一项法律权利可以不受立法干涉。首先，依法理来说，既然我国《宪法》47条保护学术自由，要求国家尊重高校的自主办学，那么公权力对高校内部治理结构的过度规范就显然与其相背（尤其是民办高校），这种公权力当然包括立法权。

[42]因此，民办高校的权力事项（无论是国家权力还是授予行使的权力）与公办高校在量上有决定性的不同，这也是公法主体与私法主体的本质差异。[41]有限的讨论，参见陈咏梅：《论民办高校在行政法上的法律地位》，载《法学杂志》2010年第7期。

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